tnt威力疑案精解丨“荐股专家”预先买入、公开推介后抛售股票如何定性-开炫刑辩研究中心
疑案精解丨“荐股专家”预先买入、公开推介后抛售股票如何定性-开炫刑辩研究中心
来源：人民检察
编者按
近年来，贾石头随着资本市场的迅猛发展，实践中出现了一批新型操纵证券市场的违法犯罪行为，这些行为难以被刑法明示的涉证券类犯罪类型所覆盖。上海市检察院第一分院办理的一起“抢帽子”交易案件就是其中较为典型的行为方式。办案实践中，司法人员对于“抢帽子”交易行为形式的判定、“操纵”的认定标准、刑法规范中兜底条款的适用等方面存在分歧。鉴于此，人民检察邀请专家学者与检察官就该起案件中的司法疑难问题进行研讨。
“荐股专家”预先买入、公开推介后抛售股票如何定性
主持人：庄永廉，《人民检察》副主编、编辑部主任
点评专家：莫洪宪，武汉大学法学院教授、博士生导师
特邀嘉宾：
金泽刚 同济大学法学院教授、博士生导师
李 翔 华东政法大学教授
顾 佳 上海市人民检察院第一分院公诉处副处长、检察官
文稿统筹：杨 赞
案情简介
2013年至2014年8月，朱某在担任国开证券有限公司上海龙华证券营业部经纪人期间，先后多次在其受邀担任上海第一财经传媒有限公司“谈股论金”电视节目嘉宾前，使用“朱某荣”“孙某“”张某“等3各证券账户（开户人为朱某的父母及祖母），预先买入”利源精致“”万马股份“等15只股票，并于当日或次日在“谈股论金”电视节目中通过详细介绍股票标识性信息、展示K线图或明示股票名称、代码等（上述信息无欺诈性内容）方式，对其预先买入的上述15只股票进行公开评价、预测及推介，再于节目在上海电视台首播后1至2个交易日抛售相关股票（抢先交易，俗称“抢帽子“），获取非法利益。2016年8月案发后经审计，朱某买入股票交易金额公2094.22万余元，卖出股票交易金额共2169，70元，非法获利75.48万元。
分歧意见
关于行为人的行为定性，第一种意见认为，“抢帽子”交易属于操纵证券市场行为。理由是:“抢帽子”交易与刑法第一百八十二条前三项所规定的操纵证券市场行为是同质的，应当属于该条第四项规定的“以其他方法”操纵证券市场行为。第二种意见认为，“抢帽子”交易不属于操纵证券市场行为。理由是:我国刑法没有明确规定“抢帽子”交易属于操纵证券市场行为，若将该行为定性为操纵证券市场，有违罪刑法定原则。
关于行为人的主观心理，第一种意见认为，朱某主观上以获取不正当利益为目的。理由是:朱某使用预设的证券账户预先买入股票，并在电视节目中对目标股票进行公开推介后抛售，以此获取非法利益，主观上应属故意。第二种意见认为张明高，对朱某的主观心理不能认定为故意。理由是:涉案的三个证券账户非朱某本人所有，且朱某在电视节目中公开推介股票信息并无欺诈性内容，难以认定为“公开荐股”，不能认定其具有主观故意。
问题一：关于“抢帽子”交易行为的认定
主持人:随着证券市场的发展，证券市场中违法违规的手段日趋智能化、专业化、复杂化，方式更加隐秘，对这种行为的认定难度也在逐步加大。与传统“联合买卖”“连续买卖”“相对委托”“洗售”等交易行为相比，“抢帽子”交易行为有哪些新特点？司法办案中，对于“抢帽子”交易行为的认定应考虑哪些因素？该案中，如何评价“荐股专家”朱某预先买入而后抢先抛售股票的行为？
金泽刚：“抢帽子”交易一般是指证券机构、专业中介机构及其工作人员买卖或者持有特定证券，利用自身工作性质所带来的优势地位或机会，在对其自己所持特定证券的发行人、上市公司、发展前景进行公开评价时，故意作出具有导向性的投资建议，期待造成证券市场波动、在所持证券价格上涨时再卖出，以便从中牟利的行为。与传统“联合买卖”“连续买卖”“相对委托”“洗售”等操纵证券市场的行为方式相比，实施“抢帽子”交易的行为人并没有直接参与、介入到证券交易的过程当中，利用资金优势、持股优势，与他人联合或单独短期内大量购买或者卖出特定证券，以造成某种证券交易量大、交易价格高（或低）的假象朱侦。而是隐瞒自己持股的事实，在公开推荐标的股票时故意作出具有导向性的评价和投资建议，使投资者基于行为人的工作性质、社会地位、专业知识跟随投资建议买入标的股票，导致特定证券价格上涨。
该案中，朱某预先买入特定股票，后利用在电视节目中作荐股专家的机会，隐瞒自己持股的事实，并对所持股票作了具有导向性的推荐，使其他股民基于对朱某专家身份的信任而购买了该类股票，造成该类股票市场交易量和交易价格的不正常波动。朱某在股票价格上涨后立即卖出牟利，是典型的“抢帽子”交易行为。
李翔：与传统证券市场中违规违法行为相比“抢帽子”交易除了要求行为主体是证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员以外，在行为手段上还具有以下新的特点:一是行为人通过电视、网络视频以及新媒体等形式对某些股票或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议。二是行为人在公开作出评价、预测或者投资建议前，自己已经买入或持有该股票。三是行为人在主观方面是想通过这种公开评价、预测或者投资建议的方式影响该股票交易价格，以便于在该股票的交易中牟取个人利益。司法办案中应该围绕上述主体要求、行为特征及主观方面进行取证，以判断行为性质是否属于“抢帽子”交易行为。
该案中，朱某预先通过其实际控制的几个股票账户，先行买入相关股票，然后在电视节目中公开评论，引导股民判断该股票会上涨，推介股民买人该股票，自己则在第一时间抛售相关股票，应评价为“抢帽子”交易行为。
顾佳：司法办案中，认定“抢帽子”行为主要考虑以下因素:一是特殊主体。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）第三十九条第七项规定，“抢帽子”交易的行为人必须买是“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”陈道明冷眼图。由于主体特殊，才有“违反从业禁止规定”的问题，且该类人员的荐股意见往往具有更强的公众信服力，容易引诱社会公众跟风买卖，属于刑法惩治的重点。二是公开荐股。体现在荐股平台具有公开性，既包括广播电视、报纸杂志等传统媒体，又包括互联网网站、微博、微信群、公众号、手机客户端等新兴媒介。荐股的内容具有特定性，无论是明确具体股票名称，还是展示K线图等个性特征，只要足以让社会公众知晓其所推荐的特定股票，均构成公开荐股。荐股的方式具有诱导性，一般通过评价、预测、投资建议等，明示或暗示特定股票的市场走向。三是反向操作。行为人荐股后，实施与其推荐内容相反的交易行为。如公开预测股票上涨，引诱公众买入李倩妮，自己却趁股价上涨抛售相同股票；或者公开预测股票下跌，趁公众纷纷抛售引起股价下跌时买入。四是非法获利。《追诉标准（二）》规定，“抢帽子”交易必须“情节严重”才构成犯罪。由于在“抢帽子”操纵证券市场的案件中，公开荐股对象是不特定社会公众，无法统计有多少公众受到引诱进行交易并蒙受损失，故一般根据行为人非法获利数额确定案件的社会危害程度。
该案中，朱某身为证券公司经纪人，具备“抢帽子”交易的特殊主体条件；控制家属名下账户买卖股票，违反了从业禁止规定；利用担任“谈股论金”节目特邀嘉宾的机会，对自己持有的个股公开发表看涨的评价意见，构成公开荐股；荐股后1至2个交易日即将持有的个股抛售，符合反向交易特征；在涉案交易中获利75.48万余元，属于“情节严重”，构成操纵证券市场罪。
问题二：关于“操纵”的认定
主持人：操纵证券市场罪是证券犯罪中危害严重、发案数量较大的犯罪类型。既有的理论界定不清、法律适用模糊之困境，易使对该罪“操纵”手段的辨别存在分歧。操纵证券市场违法犯罪中的“操纵”有哪些表现形式？司法办案中，对于“操纵”的认定主要从哪些方面进行？该案中，朱某预先买
入、公开推介而后抢先抛售股票的行为能否认定为对证券市场的“操纵”？
李翔：我国刑法第一百八十二条采用列举加“兜底”条款的形式对操纵的行为方式作了具体规定。个人认为，对于第四项“兜底性条款”的规定应采用刑法上的同类解释规则加以解释，同时应该从实质解释论的角度加以判断，即只要指行为人背离市场自由竞价和供求关系原则，人为以各种不正当手段影响证券市场价格或者证券交易量，制造证券市场假象，以引诱他人参与证券交易，为自己谋取不正当利益或者转嫁风险的行为，都可以视为“操纵”行为。
金泽刚：除了刑法第一百八十二条规定的“操纵”方式外，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）《禁止证券欺诈行为暂行办法》第八条也规定了一些证券市场的操纵行为。例如，以散布谣言等手段影响证券发行、交易；为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚假买卖；出售或者要约出售并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格，等等。tnt威力此外，在证监会发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《认定指引》）中，还明确将蛊惑交易、抢帽子交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等行为规定为证券市场操纵行为。目前，司法实践中认定操纵证券市场行为的法律依据是《追诉标准（二）》第三十九条的规定，其实质标准在于行为人利用自身优势实施的影响证券交易行为，造成特定证券短期内交易量、交易价格的不正常波动。
除此以外，经济类犯罪尤其是证券类经济犯罪的经济属性决定了其背后还隐藏着资本要素的影响。金融商品交易量和交易价格的变动，必然引起资本在不同主体间的流动。同样地，资本在不同主体间的流动，亦会引起金融商品交易量和交易价格的变动，二者互为表里。早期我国立法者对资本操纵尚缺少可量化的评价性工具，难以有效量化、观察与评价投资者行为，因而，对操纵证券市场等经济类犯罪的实行行为往往采取直观规定的方式。但这种折中的立法模式难以有效规制新类型犯罪行为。因此，有越来越多的观点主张将跨市场的资本操纵行为也认定为操纵行为。
该案中铁窗性玩偶，朱某预先买入、公开推介，而后抢先抛售股票，虽没有直接介入、参与到导致证券市场供求关系不稳定的行为当中南宋锦衣卫，但也有人为操纵证券市场资本流动之嫌。
顾佳：操纵证券市场犯罪属于刑法理论上的行政犯”，系社会危害达到犯罪程度的严重行政违法行为。对于相关行为是否构成“操纵证券市场”，首先需要在行政法层面予以定性。根据《认定指引》第二条规定，操纵证券市场行为的主要特征包括:一是手段的不正当性。证券市场交易价量应由市场投资主体的自主交易行为决定，这是基本的市场规律。凡违背这一规律，人为改变交易价量走向的行为，均具有不正当性。二是影响交易价格或交易量。个体单纯的助涨或助跌行为不足以影响市场，只有集聚资金、持股等市场优势，才能形成影响交易价量的力量。这里的资金、持股等优势，既有可能是行为人自身或联合他人形成，包括“联合买卖”“连续买卖”“相对委托”“洗售”等，也有可能是通过释放利好利空信息，调集社会公众力量形成，包括“蛊惑交易”“抢帽子交易”“虚假撤单”等。三是扰乱证券市场秩序。违背市场规律，人为影响证券交易价量的行为，必定扰乱正常的证券市场秩序。需要说明的是，扰乱证券市场秩序并不限于扰乱整个市场秩序，或长时间扰乱市场秩序。针对个股行情实施的短线操纵，同样也是对证券市场秩序的扰乱。
该案中，朱某违反从业禁止买卖股票规定，通过公开荐股调动社会公众的资金，投入特定股票交易，人为影响该股票的市场交易价量，扰乱证券市场秩序，其行为符合操纵证券市场的本质特征，应当认定为“操纵”行为。
问题三：关于“主观故意”的证明与推定
主持人：涉证券类犯罪中，不断翻新的犯罪手段及依托金融创新、合法投资行为等为由的抗辩事由云梦泽传说，使得行为人操纵证券市场主观故意的内涵界定及认定标准不一。“操纵”的故意是否需涵盖目的要素（获取不正当利益）？在对行为人主观故意的证明方面，办案人员应如何做好司法推定工作田震什么病？该案中，如何评价朱某的主观心理状态？
李翔：操纵证券市场罪在主观方面要求行为人具有犯罪故意。故意包涵“认识因素”和“意志因素”两个方面，而认识因素中的明知应该包括行为人对行为的社会危害性、行为结果、违法性的认识可能性以及危害性的量化要求等要素。关于操纵证券市场罪是否应该包括目的性要素即获取不正当利益，在理论和实践上存有一定争议泰伯利亚之日。个人认为，刑法文本中并未规定或者要求行为人必须具备“以谋取不正当利益”为犯罪构成要件要素。因此，该罪的故意内容应该是对“证券市场秩序破坏”的故意，而不应该包括“以获取不正当利益或者转嫁风险为目的”。对行为人主观故意的证明，要求办案人员从客观主义刑法的基本立场出发，基于客观行为的判断去推断行为人的主观故意内容。
该案中，朱某客观上通过电视节目对相关股票进行公开评议，并向社会公众推介股票，而自己预先购买或者持有该股票，主观上具有违背证券市场自由竞价和供求关系的故意，即扰乱证券交易市场秩序的故意。
金泽刚：操纵证券市场罪在主观方面必须是故意，即行为人明知自己的行为会扰乱证券市场稳定，破坏社会主义市场经济秩序，造成严重危害市场经济发展的后果，仍旧实施各种操纵证券市场的行为。操纵行为对证券市场秩序和投资者利益的侵害，并不取决于操纵者本人能否从操纵行为中获利，而在于其人为扭曲证券价格的行为可能欺骗公众投资者，从而扰乱证券市场的整体秩序。司法实践中，只要行为人实施了法律规定的操纵证券市场行为，并且达到了立案追诉标准，就可以推定其具有实施操纵证券市场犯罪行为的主观故意。
该案中，朱某作为荐股专家，明知基于自身的专业知识和社会地位，其所作具有导向性的投资建议肯定（或者很可能）会引起其他股民的信任，其所推荐的股票在短期内，无论是交易量还是交易价格会出现大幅度波动，而在推荐的股票价格上涨后抛售，其主观方面应认定为故意。
顾佳：市场主体具有天然的逐利性，操纵证券市场行为从广义而言都有获取不正当利益的终极目的。但这种目的的存在方式复杂多样，即便在司法实践中，操纵证券市场未获利，甚至亏损的案例也广泛存在。因此，将获取不正当利益的目的要素列入所有操纵证券市场犯罪的主观故意并不妥当，可能会不恰当地缩小犯罪打击面。但“抢帽子”操纵存在特殊性，根据《追诉标准（二）》规定，该类行为必须“在该证券的交易中谋取利益”，则获取不正当利益的目的要素在“抢帽子”操纵证券市场犯罪中，属于主观方面的必备要素。司法实践中，对行为人主观故意的证明，可以通过其具体交易行为的时间、数量、价格、获利等事实进行推定。
该案中，从朱某的客观行为分析，其完全具备操纵证券市场交易价量、谋取非法利益的主观故意。一是其身为证券经纪人，违反从业禁止规定买卖股票；二是其担任电视嘉宾的时间在每周五，而其对涉案15只股票建仓时间均为每周四，平仓时间均为下周一或周二，“抢帽子”的故意明显；三是其在电视节目中向广大观众公开发表对特定股票看涨观点，实际却在后1至2个交易日大量抛售，显示其并不真正看好该股票，只是为了利用公众跟风购买引起股价上涨的行情抛售谋利。
问题四：如何理解“以其他方法操纵证券市场”
主持人：刑法理论与实务对“抢帽子”交易是否构成操纵证券市场罪问题的争议，主要集中于该种行为能否解释为“以其他方法操纵证券市场”，亦即刑法第一百八十二条兜底条款的适用。您认为对于刑法中兜底条款的理解与适用应坚持哪些解释规则？如何在司法实践中判断“以其他方法操纵证券市场”？该案中，朱某的“抢帽子”交易行为能否适用刑法第一百八十二条的兜底条款？
金泽刚：“兜底条款”的存在，使得刑法规定与社会发展现实之间存在一定的缓冲地带，弥补了立法者由于预测知识有限和立法技术不足而造成的立法缺陷或重大遗漏。但是，罪刑法定原则和刑法的谦抑性又决定了对“兜底条款”的解释不能失之过宽，否则就会抵触刑法的人权保障功能。为了协调这两方面的要求，个人认为对“兜底条款解释和适用的总体标准是:纳入“兜底条款”评价范围的对象，应当与该刑法条文业已明确规定的法律类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质与特征，即具有同等程度的法益侵害性和社会危害性。从这个标准判断，“抢帽子”交易行为严重侵犯了其他无辜证券投资者的利益，破坏了证券交易活动中最重要的“三公（公平、公开、公正）原则”，将其认定为“以其他方法操纵证券市场”的行为具有合理性。李翔:兜底性条款是立法者基于司法实践中复杂多变的情况，无法穷尽行为表现形式，故而采用的一种概括性的立法表述。我国刑法中的兜底条款规定较为普遍，通常表现为在列举部分行为表现形式之后，规定了“其他”的表述模式。对于刑法中的兜底条款解释，在司法实践上应该坚持同类解释规则并坚持实质主义刑法解释观。所谓同类解释规则，是指如果一个法律条文作出例举式规定，未被列举的概括性概念应当与例举式概念作“同类”的解释。而实质主义刑法解释规则要求必须以犯罪的本质即法益侵害为指导来解释构成要件，不仅在形式上将行为解释为符合构成要件的要求，而且在实质上要使被解释对象符合刑法须追究刑事责任的程度要求。
司法实践中，从刑法对操纵证券市场罪的列举条款上分析，可以将其行为的核心要素归纳为“违背市场自由竞价和供求关系原则，以各种不正当的手段，影响证券市场价格或者证券交易量，制造证券市场假象，以引诱他人参与证券交易，扰乱证券市场秩序”。根据同类解释规则要求，“以其他方法操纵证券市场”，就是具有违背交易规则的行为表现形式。该案中，朱某的行为符合“抢帽子”交易行为，而“抢帽子”交易行为在客观上扰乱证券市场秩序，且行为人主观上具有故意，因此，可以评价为操纵证券市场的“其他行为”表现。
顾佳：司法实践中，适用兜底条款主要应掌握以下原则:一是行为的相似性。拟适用行为必须是法条列举条款以外的新的行为。二是罪质的相同性。拟适用行为必须与法条列举条款具有相同的本质，即认定为“以其他方法操纵证券市场”的行为应当和“连续买卖”“联合买卖”“洗售”等法条列举行为一样，具备行为不正当性、交易价量影响性和市场秩序扰乱性等操纵证券市场犯罪的本质特征。三是社会危害的相当性。拟适用行为的社会危害程度应与法条列举条款相当甚至更重。该案中，朱某“抢帽子”交易行为不属于刑法第一百八十二条第一项至第三项列举条款中的任何一种，具有兜底性；本质上是违反从业禁止规定及市场公平准则的不正当行为宫·媚心计，且足以影响特定股票市场交易价量，扰乱市场秩序，故其罪质和列举条款具有相同性；朱某非法获利数额巨大，危害程度与列举条款具有相当性，且已符合《追诉标准（二）》第三十九条规定的入罪标准，应当认定为“以其他方法操纵证券市场”的犯罪行为。
问题五：关于“抢帽子＂的刑事归责界限
主持人：证券市场本身具有投资与投机相结合的特征，需要相对自由、宽松的环境。有观点认为，刑法过度介入可能会扼杀证券市场生存与发展的空间。您认为对于“抢帽子”交易行为应如何把握刑事归责界限？除刑事规制外，应从哪些方面着手做好证券市场规范与监管？
金泽刚：刑法融入社会治理的现实需求和刑法谦抑性之间的紧张关系，决定了“兜底条款”的适用需要严格条件、慎之又慎，加之市场经济对自由社会环境的天然追求，使得刑法不能对经济活动过度干涉，否则可能扼杀证券市场的生存与发展。因此，对于“抢帽子”交易行为的入刑限度，必须以刑法第一百八十二条规定的操纵证券市场罪的构成要件为依据严格把握，行为对法益的侵犯必须达到非用刑法规制不可的程度。尤其是“抢帽子”交易中，对于发布投资建议和咨询意见的行为与造成证券市场混乱之间引起与被引起的关系，应科学论证、合理认定。质言之，这类案件危害行为与损害结果之间的因果关系具有一定的特殊性，进行专业性论证很重要。
李翔：证券市场确实在某些方面存在投资与投机并存的特征，需要自由、宽松的交易环境。刑法具有谦抑性的要求，不应该过多或者过于主动地介入到社会生活当中，特别是经济生活当中。正基于此，刑法上对操纵证券市场罪的成立要求达到“情节严重”的程度，即并非所有符合操纵证券市场的行为都要作为犯罪来处理。
“抢帽子”交易行为违背证券市场自由竞价和供求关系基本原则，具有操纵证券市场的行为性质，但是否所有“抢帽子”交易行为都要作为犯罪来处理，还应考察是否“情节严重”。笔者认为，结合该罪的行为特征，必须考虑行为人行为持续的时间长短、证券交易次数、交易总额、对证券市场波动的影响、行为人非法获利数额等要素综合判断情节是否严重。当然，刑罚只是社会治理的一个手段，而且应该是最后手段。对证券市场的规范，不应当仅仅通过刑罚处罚的方式来实现，应该更多地从前置性行为规范出发，以减少犯罪行为的发生。通过对前置性法律规范以及行业规范的适用，强化证券交易市场前端的监管，证券监管部门及时发现并针对问题，加强资本市场监管和相关制度建设，减少监管漏洞。
顾佳：证券市场是市场经济的重要组成部分，首先必须遵循公平、公正、公开等市场准则。只有建立在法治前提下的自由才是真正的自由，否则只能是违法者的自由有角鳄，而非全体市场投资者所共享的自由。对于市场违规违法行为宇文成龙，在必要时刑法应当介入，如此才能保障证券市场健康发展。但也要注意到，刑事规制只是最后防线，并非唯一手段，需要发挥行政监管、行业自律的重要作用，做到事前有防范、事中有监督、事后有处罚，尽可能将问题解决在刑法之前。就“抢帽子”交易行为规制来讲，证券公司应加强对经纪人违反从业禁止的查处；电视台应完善对嘉宾股评行为的合理限制；交易所应提高发现异常交易的能力；证监会应在行政层面加大对“抢帽子”操纵行为的处罚力度；广大投资者应理性投资、不盲目听信股评希特勒完蛋了。这样各方共同努力，才能守卫证券市场的公平秩序。
问题六：关于案件处理
主持人：该案中，应如何对朱某进行定罪量刑崔俊浩？
金泽刚：该案中，朱某利用担任证券公司营业部证券经纪人的工作便利，在录制电视节目的过程中，对其预先买入的15只股票进行公开评价、预测及推介，并于节目播出后短期内将相关股票抛售杨伊琳微博，且获得了不正当利益，构成“抢帽子”交易行为，应认定为刑法第一百八十二条规定的“以其他方法操纵证券市场”。考虑到其非法获利75.48万余元，应处以五年以下有期徒刑，并处罚金。如果朱某有诸如自愿认罪、积极退赃等从轻处罚情节，在刑罚裁量时应一并考虑。
李翔：朱某的“抢帽子”交易操纵行为符合操纵证券市场的行为特征，非法获利75.48万余元，应评价为“情节严重”，构成操纵证券市场罪。
顾佳：该案中，朱某的行为构成操纵证券市场罪，其非法获利为75.48万余元，应当认定为“情节严重”。法院判处朱某有期徒刑十一个月，按非法获利数额一倍并处罚金76万元，这一量刑幅度是适当的。
专家点评
“抢帽子”交易行为的
法律适用与治理
莫洪宪丨武汉大学法学院教授、博士生导师
近年来，随着证券市场容量的扩大，市场参与主体的增多，证券违法犯罪行为频频发生且花样不断翻新，破坏了金融市场的稳定和公平、公正的市场秩序。当前证券领域刑事法律规范存在一定的滞后性。针对高发的操纵证券犯罪，由于尚未制定专门的司法解释机甲旋风彩色，致使一些新型操纵证券市场的行为如何定性不明确。以行为人预先买入、公开推介而后抛售股票为特征的“抢帽子”交易何以构成犯罪，值得深入探究。
一、“朱某操纵证券市场案”作为指导性案例的背景
2018年7月，最高人民检察院公布第十批指导性案例。其中，“朱某操纵证券市场案”对“抢帽子”交易型操纵证券市场罪的认定提供了样本。对于“抢帽子”交易行为，我国刑法第一百八十二条与证券法第七十七条均未明确规定。能否将之解释为“以其他方法操纵证券市场”这一兜底条款的内容，在理论上有较大争议。
实务上将“抢帽子”交易认定为操纵行为已经成为常态。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十九条第七项与中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）《证券市场操纵行为认定指引（试行）》都明确规定了“抢帽子”交易类型。实际上，从近年来证监会处罚的案件数量来看，证券法第七十七条第一款前三项规定项下的案件数量日趋减少，而适用兜底条款的处罚案件逐渐增多，如何适用兜底条款处罚“抢帽子”交易等新型操纵行为成为焦点问题。2017年4月，证券法修订草案提请全国人大常委会二审。其中，将“抢帽子”交易界定为“对证券及其发行人公开作出评价、预测或者投资建议唐曼柔，并进行反向证券交易”，反映了国家立法层面对“抢帽子”交易类型明确予以规范的趋势。但是，当前对该行为类型的司法解释与部门规章效力层级不高，规范内容粗疏。“朱某操纵证券市场案”是“抢帽子”交易行为构成犯罪的典型案例。最高人民检察院以指导性案例的形式赋予该案参照适用的地位，对于准确把握和认定“抢帽子”交易行为具有重要意义。
二、“抢帽子”交易操纵行为定性的重点问题
第一，如何认定“抢帽子”交易涉案账户实际控制人。操纵行为的认定都始于“自己控制的账户”的认定，账户控制关系是认定操纵证券市场行为的基础。只有在确定账户由行为人实际控制的情况下，才能分析账户的交易行为是否影响了证券价量。为了规避监管，行为人否认对账户的控制关系是一种常态，一般难有客观证据直接证实行为人对账户的控制关系。加上证券交易方式网络化、电子化程度越来越高，证券交易财产流转关系越来越复杂，证券账户的实际控制关系的证明，成为认定操纵证券市场罪的基础。该案认定朱某实际控制涉案三个账户事实的证据，包括供述、司法会计鉴定意见书、证人证言、出入境及国内出行记录、搜查笔录等，采取综合主客观证据相互印证的思路，将证券账户开户信息、交易终端、资金、下单地址、账户名义所有人等事项与当事人的关联，认定账户与当事人控制账户之间交易的趋同性。除了直接证据类型，还包括同为节目嘉宾的证人听朱某本人说过，因此，“知道”其以他人账户买卖股票的传来证据。面对言词证据的多变，司法机关运用多个足以相互印证的客观证据予以补强，排除合理怀疑，使得犯罪事实证据链条清晰充分。
第二，认定“抢帽子”交易获取非法利益的因果性。“抢帽子”交易本质属于信息型市场操纵，即通过有目的、诱导性的“公开荐股”，致使市场投资者按照行为人的预期进行证券买卖，由此操纵证券交易价格或交易量。荐股信息的诱导性与行为人非法获利之间的因果性，是认定“抢帽子”交易的重要内容。该案认定朱某荐股行为的证据采信了证人证言、“情况说明”、QQ聊天记录、证监会调查报告、司法会计鉴定意见等。其中，一类是个别投资人的证言，证明朱某在“谈股论金”节目及本人创建的QQ群有推荐股票的行为，且“推荐信息特征能识别出所推荐的股票”；另一类是朱某任职公司及节目嘉宾的证言，证明其在节目中存在“举例”的情况，这都是为了证明其有“公开评价、预测或者投资建议”的行为。
以上多种证据类型相互印证的方法，是面对操纵行为隐蔽性的证据收集运用手段，但是也并非完全不存疑问。该案的证据链条钭正刚，集中于证明“有荐股行为——实际控制账户交易——非法获利”这一客观事实的存在，并非证明“荐股行为——股价短期内非正常上涨——非法获利”这一因果关系。个人认为，荐股行为是否真正影响了投资人的选择，进而导致股价非正常上涨，是认定“操纵证券市场”的核心问题。这一事实包括：投资人知悉荐股行为所推荐的具体股票；投资人因此作出错误判断；股价短期内非正常上涨，等等。由于投资人众多，因此取证面临较大难题。
对于“抢帽子”交易是否必须产生客观的损害结果？由于行为公开评价、预测等行为与交易价格、交易量之间的因果关系相对抽象，行为人对资本市场投资者决策行为的影响不好量化，实践中，往往对于“抢帽子”交易因果关系的证明采取相对宽松的证明标准。
第三，以兜底条款认定“抢帽子”交易的解释路径。在刑法条文未明确规定“抢帽子”交易的情况下，适用兜底条款处罚该行为涉及刑法解释规则问题长江长多少米。应以同质性解释规则为核心对操纵证券市场罪的“兜底条款”进行限制性解释。“抢帽子”交易操纵的犯罪属性应通过司法解释明确并从严把握入罪标准。在采用“兜底条款”立法技术的刑法分则条文中，个罪的同质性信息理应从该罪的犯罪实质中予以探析孙神州。因此，应当从实质上解释“抢帽子”交易在交易行为模式、违法性上与证券法第七十七条第一款前三项列举的操纵手段具有同质性。操纵证券市场行为违反了证券市场的“三公”（公开、公平、公正）原则，损害了众多投资者的合法利益，不利于市场资源的优化配置。此外，“抢帽子”交易的操纵属性是具有利益冲突信息披露义务的从业人员，通过未披露利益冲突的荐股信息，诱使投资者按照行为人的预期进行资金配置。隐瞒利益冲突既是“抢帽子”交易的外在表现形式，更是其违法属性的核心特征，操纵证券市场行为的本质在于滥用优势非法控制市场。因此，从实质上理解“抢帽子”交易侵害的法益，是该行为适用兜底条款的解释路径。
三、规制“抢帽子”交易操纵行为的完善建议
第一，完善“抢帽子”交易刑事司法解释的规定。最高人民检察院以指导性案例的形式明确了该行为构成犯罪的立场，对认定犯罪的要素作了明确。但同时应认识到，指导性案例与立法、司法解释相比较，全面性不足。未来在证券法修订后，应结合实践对包括“抢帽子”交易的主体问题、账户控制关系认定问题、荐股行为非法获利的认定问题等规定明确具体的认定规则。
第二，明确行政违法与犯罪的界分。在证券法与刑法关于操纵证券市场罪行为类型条款设置高度一致的情况下，如何区分行政违法和刑事犯罪的操纵行为类型，在当前尚不明确。打击操纵证券市场行为需要行政执法、司法机关等通力协作，充分发挥民事行政、刑事三大部门法律的规制作用，但同时也需要明确刑事犯罪的处罚范围，应以实质上侵害法益来限制需罚性，限缩犯罪成立的范围。
第三，综合运用多种措施发现和查处犯罪。应整肃证券账户登记管理秩序，实现真正的“账户实名化”。证券公司应建立“可疑客户”和“可疑交易”的识别与报告系统，对客户身份、资金、交易存疑的情况，及时进行识别、预警和报告。为解决操纵行为发现难的问题，应建立完善大数据和智能分析技纵行术筛查系统，提升发现违法行为线索的效率。
来源：人民检察
编者按
近年来，贾石头随着资本市场的迅猛发展，实践中出现了一批新型操纵证券市场的违法犯罪行为，这些行为难以被刑法明示的涉证券类犯罪类型所覆盖。上海市检察院第一分院办理的一起“抢帽子”交易案件就是其中较为典型的行为方式。办案实践中，司法人员对于“抢帽子”交易行为形式的判定、“操纵”的认定标准、刑法规范中兜底条款的适用等方面存在分歧。鉴于此，人民检察邀请专家学者与检察官就该起案件中的司法疑难问题进行研讨。
“荐股专家”预先买入、公开推介后抛售股票如何定性
主持人：庄永廉，《人民检察》副主编、编辑部主任
点评专家：莫洪宪，武汉大学法学院教授、博士生导师
特邀嘉宾：
金泽刚 同济大学法学院教授、博士生导师
李 翔 华东政法大学教授
顾 佳 上海市人民检察院第一分院公诉处副处长、检察官
文稿统筹：杨 赞
案情简介
2013年至2014年8月，朱某在担任国开证券有限公司上海龙华证券营业部经纪人期间，先后多次在其受邀担任上海第一财经传媒有限公司“谈股论金”电视节目嘉宾前，使用“朱某荣”“孙某“”张某“等3各证券账户（开户人为朱某的父母及祖母），预先买入”利源精致“”万马股份“等15只股票，并于当日或次日在“谈股论金”电视节目中通过详细介绍股票标识性信息、展示K线图或明示股票名称、代码等（上述信息无欺诈性内容）方式，对其预先买入的上述15只股票进行公开评价、预测及推介，再于节目在上海电视台首播后1至2个交易日抛售相关股票（抢先交易，俗称“抢帽子“），获取非法利益。2016年8月案发后经审计，朱某买入股票交易金额公2094.22万余元，卖出股票交易金额共2169，70元，非法获利75.48万元。
分歧意见
关于行为人的行为定性，第一种意见认为，“抢帽子”交易属于操纵证券市场行为。理由是:“抢帽子”交易与刑法第一百八十二条前三项所规定的操纵证券市场行为是同质的，应当属于该条第四项规定的“以其他方法”操纵证券市场行为。第二种意见认为，“抢帽子”交易不属于操纵证券市场行为。理由是:我国刑法没有明确规定“抢帽子”交易属于操纵证券市场行为，若将该行为定性为操纵证券市场，有违罪刑法定原则。
关于行为人的主观心理，第一种意见认为，朱某主观上以获取不正当利益为目的。理由是:朱某使用预设的证券账户预先买入股票，并在电视节目中对目标股票进行公开推介后抛售，以此获取非法利益，主观上应属故意。第二种意见认为张明高，对朱某的主观心理不能认定为故意。理由是:涉案的三个证券账户非朱某本人所有，且朱某在电视节目中公开推介股票信息并无欺诈性内容，难以认定为“公开荐股”，不能认定其具有主观故意。
问题一：关于“抢帽子”交易行为的认定
主持人:随着证券市场的发展，证券市场中违法违规的手段日趋智能化、专业化、复杂化，方式更加隐秘，对这种行为的认定难度也在逐步加大。与传统“联合买卖”“连续买卖”“相对委托”“洗售”等交易行为相比，“抢帽子”交易行为有哪些新特点？司法办案中，对于“抢帽子”交易行为的认定应考虑哪些因素？该案中，如何评价“荐股专家”朱某预先买入而后抢先抛售股票的行为？
金泽刚：“抢帽子”交易一般是指证券机构、专业中介机构及其工作人员买卖或者持有特定证券，利用自身工作性质所带来的优势地位或机会，在对其自己所持特定证券的发行人、上市公司、发展前景进行公开评价时，故意作出具有导向性的投资建议，期待造成证券市场波动、在所持证券价格上涨时再卖出，以便从中牟利的行为。与传统“联合买卖”“连续买卖”“相对委托”“洗售”等操纵证券市场的行为方式相比，实施“抢帽子”交易的行为人并没有直接参与、介入到证券交易的过程当中，利用资金优势、持股优势，与他人联合或单独短期内大量购买或者卖出特定证券，以造成某种证券交易量大、交易价格高（或低）的假象朱侦。而是隐瞒自己持股的事实，在公开推荐标的股票时故意作出具有导向性的评价和投资建议，使投资者基于行为人的工作性质、社会地位、专业知识跟随投资建议买入标的股票，导致特定证券价格上涨。
该案中，朱某预先买入特定股票，后利用在电视节目中作荐股专家的机会，隐瞒自己持股的事实，并对所持股票作了具有导向性的推荐，使其他股民基于对朱某专家身份的信任而购买了该类股票，造成该类股票市场交易量和交易价格的不正常波动。朱某在股票价格上涨后立即卖出牟利，是典型的“抢帽子”交易行为。
李翔：与传统证券市场中违规违法行为相比“抢帽子”交易除了要求行为主体是证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员以外，在行为手段上还具有以下新的特点:一是行为人通过电视、网络视频以及新媒体等形式对某些股票或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议。二是行为人在公开作出评价、预测或者投资建议前，自己已经买入或持有该股票。三是行为人在主观方面是想通过这种公开评价、预测或者投资建议的方式影响该股票交易价格，以便于在该股票的交易中牟取个人利益。司法办案中应该围绕上述主体要求、行为特征及主观方面进行取证，以判断行为性质是否属于“抢帽子”交易行为。
该案中，朱某预先通过其实际控制的几个股票账户，先行买入相关股票，然后在电视节目中公开评论，引导股民判断该股票会上涨，推介股民买人该股票，自己则在第一时间抛售相关股票，应评价为“抢帽子”交易行为。
顾佳：司法办案中，认定“抢帽子”行为主要考虑以下因素:一是特殊主体。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）第三十九条第七项规定，“抢帽子”交易的行为人必须买是“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”陈道明冷眼图。由于主体特殊，才有“违反从业禁止规定”的问题，且该类人员的荐股意见往往具有更强的公众信服力，容易引诱社会公众跟风买卖，属于刑法惩治的重点。二是公开荐股。体现在荐股平台具有公开性，既包括广播电视、报纸杂志等传统媒体，又包括互联网网站、微博、微信群、公众号、手机客户端等新兴媒介。荐股的内容具有特定性，无论是明确具体股票名称，还是展示K线图等个性特征，只要足以让社会公众知晓其所推荐的特定股票，均构成公开荐股。荐股的方式具有诱导性，一般通过评价、预测、投资建议等，明示或暗示特定股票的市场走向。三是反向操作。行为人荐股后，实施与其推荐内容相反的交易行为。如公开预测股票上涨，引诱公众买入李倩妮，自己却趁股价上涨抛售相同股票；或者公开预测股票下跌，趁公众纷纷抛售引起股价下跌时买入。四是非法获利。《追诉标准（二）》规定，“抢帽子”交易必须“情节严重”才构成犯罪。由于在“抢帽子”操纵证券市场的案件中，公开荐股对象是不特定社会公众，无法统计有多少公众受到引诱进行交易并蒙受损失，故一般根据行为人非法获利数额确定案件的社会危害程度。
该案中，朱某身为证券公司经纪人，具备“抢帽子”交易的特殊主体条件；控制家属名下账户买卖股票，违反了从业禁止规定；利用担任“谈股论金”节目特邀嘉宾的机会，对自己持有的个股公开发表看涨的评价意见，构成公开荐股；荐股后1至2个交易日即将持有的个股抛售，符合反向交易特征；在涉案交易中获利75.48万余元，属于“情节严重”，构成操纵证券市场罪。
问题二：关于“操纵”的认定
主持人：操纵证券市场罪是证券犯罪中危害严重、发案数量较大的犯罪类型。既有的理论界定不清、法律适用模糊之困境，易使对该罪“操纵”手段的辨别存在分歧。操纵证券市场违法犯罪中的“操纵”有哪些表现形式？司法办案中，对于“操纵”的认定主要从哪些方面进行？该案中，朱某预先买
入、公开推介而后抢先抛售股票的行为能否认定为对证券市场的“操纵”？
李翔：我国刑法第一百八十二条采用列举加“兜底”条款的形式对操纵的行为方式作了具体规定。个人认为，对于第四项“兜底性条款”的规定应采用刑法上的同类解释规则加以解释，同时应该从实质解释论的角度加以判断，即只要指行为人背离市场自由竞价和供求关系原则，人为以各种不正当手段影响证券市场价格或者证券交易量，制造证券市场假象，以引诱他人参与证券交易，为自己谋取不正当利益或者转嫁风险的行为，都可以视为“操纵”行为。
金泽刚：除了刑法第一百八十二条规定的“操纵”方式外，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）《禁止证券欺诈行为暂行办法》第八条也规定了一些证券市场的操纵行为。例如，以散布谣言等手段影响证券发行、交易；为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚假买卖；出售或者要约出售并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格，等等。tnt威力此外，在证监会发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《认定指引》）中，还明确将蛊惑交易、抢帽子交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等行为规定为证券市场操纵行为。目前，司法实践中认定操纵证券市场行为的法律依据是《追诉标准（二）》第三十九条的规定，其实质标准在于行为人利用自身优势实施的影响证券交易行为，造成特定证券短期内交易量、交易价格的不正常波动。
除此以外，经济类犯罪尤其是证券类经济犯罪的经济属性决定了其背后还隐藏着资本要素的影响。金融商品交易量和交易价格的变动，必然引起资本在不同主体间的流动。同样地，资本在不同主体间的流动，亦会引起金融商品交易量和交易价格的变动，二者互为表里。早期我国立法者对资本操纵尚缺少可量化的评价性工具，难以有效量化、观察与评价投资者行为，因而，对操纵证券市场等经济类犯罪的实行行为往往采取直观规定的方式。但这种折中的立法模式难以有效规制新类型犯罪行为。因此，有越来越多的观点主张将跨市场的资本操纵行为也认定为操纵行为。
该案中铁窗性玩偶，朱某预先买入、公开推介，而后抢先抛售股票，虽没有直接介入、参与到导致证券市场供求关系不稳定的行为当中南宋锦衣卫，但也有人为操纵证券市场资本流动之嫌。
顾佳：操纵证券市场犯罪属于刑法理论上的行政犯”，系社会危害达到犯罪程度的严重行政违法行为。对于相关行为是否构成“操纵证券市场”，首先需要在行政法层面予以定性。根据《认定指引》第二条规定，操纵证券市场行为的主要特征包括:一是手段的不正当性。证券市场交易价量应由市场投资主体的自主交易行为决定，这是基本的市场规律。凡违背这一规律，人为改变交易价量走向的行为，均具有不正当性。二是影响交易价格或交易量。个体单纯的助涨或助跌行为不足以影响市场，只有集聚资金、持股等市场优势，才能形成影响交易价量的力量。这里的资金、持股等优势，既有可能是行为人自身或联合他人形成，包括“联合买卖”“连续买卖”“相对委托”“洗售”等，也有可能是通过释放利好利空信息，调集社会公众力量形成，包括“蛊惑交易”“抢帽子交易”“虚假撤单”等。三是扰乱证券市场秩序。违背市场规律，人为影响证券交易价量的行为，必定扰乱正常的证券市场秩序。需要说明的是，扰乱证券市场秩序并不限于扰乱整个市场秩序，或长时间扰乱市场秩序。针对个股行情实施的短线操纵，同样也是对证券市场秩序的扰乱。
该案中，朱某违反从业禁止买卖股票规定，通过公开荐股调动社会公众的资金，投入特定股票交易，人为影响该股票的市场交易价量，扰乱证券市场秩序，其行为符合操纵证券市场的本质特征，应当认定为“操纵”行为。
问题三：关于“主观故意”的证明与推定
主持人：涉证券类犯罪中，不断翻新的犯罪手段及依托金融创新、合法投资行为等为由的抗辩事由云梦泽传说，使得行为人操纵证券市场主观故意的内涵界定及认定标准不一。“操纵”的故意是否需涵盖目的要素（获取不正当利益）？在对行为人主观故意的证明方面，办案人员应如何做好司法推定工作田震什么病？该案中，如何评价朱某的主观心理状态？
李翔：操纵证券市场罪在主观方面要求行为人具有犯罪故意。故意包涵“认识因素”和“意志因素”两个方面，而认识因素中的明知应该包括行为人对行为的社会危害性、行为结果、违法性的认识可能性以及危害性的量化要求等要素。关于操纵证券市场罪是否应该包括目的性要素即获取不正当利益，在理论和实践上存有一定争议泰伯利亚之日。个人认为，刑法文本中并未规定或者要求行为人必须具备“以谋取不正当利益”为犯罪构成要件要素。因此，该罪的故意内容应该是对“证券市场秩序破坏”的故意，而不应该包括“以获取不正当利益或者转嫁风险为目的”。对行为人主观故意的证明，要求办案人员从客观主义刑法的基本立场出发，基于客观行为的判断去推断行为人的主观故意内容。
该案中，朱某客观上通过电视节目对相关股票进行公开评议，并向社会公众推介股票，而自己预先购买或者持有该股票，主观上具有违背证券市场自由竞价和供求关系的故意，即扰乱证券交易市场秩序的故意。
金泽刚：操纵证券市场罪在主观方面必须是故意，即行为人明知自己的行为会扰乱证券市场稳定，破坏社会主义市场经济秩序，造成严重危害市场经济发展的后果，仍旧实施各种操纵证券市场的行为。操纵行为对证券市场秩序和投资者利益的侵害，并不取决于操纵者本人能否从操纵行为中获利，而在于其人为扭曲证券价格的行为可能欺骗公众投资者，从而扰乱证券市场的整体秩序。司法实践中，只要行为人实施了法律规定的操纵证券市场行为，并且达到了立案追诉标准，就可以推定其具有实施操纵证券市场犯罪行为的主观故意。
该案中，朱某作为荐股专家，明知基于自身的专业知识和社会地位，其所作具有导向性的投资建议肯定（或者很可能）会引起其他股民的信任，其所推荐的股票在短期内，无论是交易量还是交易价格会出现大幅度波动，而在推荐的股票价格上涨后抛售，其主观方面应认定为故意。
顾佳：市场主体具有天然的逐利性，操纵证券市场行为从广义而言都有获取不正当利益的终极目的。但这种目的的存在方式复杂多样，即便在司法实践中，操纵证券市场未获利，甚至亏损的案例也广泛存在。因此，将获取不正当利益的目的要素列入所有操纵证券市场犯罪的主观故意并不妥当，可能会不恰当地缩小犯罪打击面。但“抢帽子”操纵存在特殊性，根据《追诉标准（二）》规定，该类行为必须“在该证券的交易中谋取利益”，则获取不正当利益的目的要素在“抢帽子”操纵证券市场犯罪中，属于主观方面的必备要素。司法实践中，对行为人主观故意的证明，可以通过其具体交易行为的时间、数量、价格、获利等事实进行推定。
该案中，从朱某的客观行为分析，其完全具备操纵证券市场交易价量、谋取非法利益的主观故意。一是其身为证券经纪人，违反从业禁止规定买卖股票；二是其担任电视嘉宾的时间在每周五，而其对涉案15只股票建仓时间均为每周四，平仓时间均为下周一或周二，“抢帽子”的故意明显；三是其在电视节目中向广大观众公开发表对特定股票看涨观点，实际却在后1至2个交易日大量抛售，显示其并不真正看好该股票，只是为了利用公众跟风购买引起股价上涨的行情抛售谋利。
问题四：如何理解“以其他方法操纵证券市场”
主持人：刑法理论与实务对“抢帽子”交易是否构成操纵证券市场罪问题的争议，主要集中于该种行为能否解释为“以其他方法操纵证券市场”，亦即刑法第一百八十二条兜底条款的适用。您认为对于刑法中兜底条款的理解与适用应坚持哪些解释规则？如何在司法实践中判断“以其他方法操纵证券市场”？该案中，朱某的“抢帽子”交易行为能否适用刑法第一百八十二条的兜底条款？
金泽刚：“兜底条款”的存在，使得刑法规定与社会发展现实之间存在一定的缓冲地带，弥补了立法者由于预测知识有限和立法技术不足而造成的立法缺陷或重大遗漏。但是，罪刑法定原则和刑法的谦抑性又决定了对“兜底条款”的解释不能失之过宽，否则就会抵触刑法的人权保障功能。为了协调这两方面的要求，个人认为对“兜底条款解释和适用的总体标准是:纳入“兜底条款”评价范围的对象，应当与该刑法条文业已明确规定的法律类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质与特征，即具有同等程度的法益侵害性和社会危害性。从这个标准判断，“抢帽子”交易行为严重侵犯了其他无辜证券投资者的利益，破坏了证券交易活动中最重要的“三公（公平、公开、公正）原则”，将其认定为“以其他方法操纵证券市场”的行为具有合理性。李翔:兜底性条款是立法者基于司法实践中复杂多变的情况，无法穷尽行为表现形式，故而采用的一种概括性的立法表述。我国刑法中的兜底条款规定较为普遍，通常表现为在列举部分行为表现形式之后，规定了“其他”的表述模式。对于刑法中的兜底条款解释，在司法实践上应该坚持同类解释规则并坚持实质主义刑法解释观。所谓同类解释规则，是指如果一个法律条文作出例举式规定，未被列举的概括性概念应当与例举式概念作“同类”的解释。而实质主义刑法解释规则要求必须以犯罪的本质即法益侵害为指导来解释构成要件，不仅在形式上将行为解释为符合构成要件的要求，而且在实质上要使被解释对象符合刑法须追究刑事责任的程度要求。
司法实践中，从刑法对操纵证券市场罪的列举条款上分析，可以将其行为的核心要素归纳为“违背市场自由竞价和供求关系原则，以各种不正当的手段，影响证券市场价格或者证券交易量，制造证券市场假象，以引诱他人参与证券交易，扰乱证券市场秩序”。根据同类解释规则要求，“以其他方法操纵证券市场”，就是具有违背交易规则的行为表现形式。该案中，朱某的行为符合“抢帽子”交易行为，而“抢帽子”交易行为在客观上扰乱证券市场秩序，且行为人主观上具有故意，因此，可以评价为操纵证券市场的“其他行为”表现。
顾佳：司法实践中，适用兜底条款主要应掌握以下原则:一是行为的相似性。拟适用行为必须是法条列举条款以外的新的行为。二是罪质的相同性。拟适用行为必须与法条列举条款具有相同的本质，即认定为“以其他方法操纵证券市场”的行为应当和“连续买卖”“联合买卖”“洗售”等法条列举行为一样，具备行为不正当性、交易价量影响性和市场秩序扰乱性等操纵证券市场犯罪的本质特征。三是社会危害的相当性。拟适用行为的社会危害程度应与法条列举条款相当甚至更重。该案中，朱某“抢帽子”交易行为不属于刑法第一百八十二条第一项至第三项列举条款中的任何一种，具有兜底性；本质上是违反从业禁止规定及市场公平准则的不正当行为宫·媚心计，且足以影响特定股票市场交易价量，扰乱市场秩序，故其罪质和列举条款具有相同性；朱某非法获利数额巨大，危害程度与列举条款具有相当性，且已符合《追诉标准（二）》第三十九条规定的入罪标准，应当认定为“以其他方法操纵证券市场”的犯罪行为。
问题五：关于“抢帽子＂的刑事归责界限
主持人：证券市场本身具有投资与投机相结合的特征，需要相对自由、宽松的环境。有观点认为，刑法过度介入可能会扼杀证券市场生存与发展的空间。您认为对于“抢帽子”交易行为应如何把握刑事归责界限？除刑事规制外，应从哪些方面着手做好证券市场规范与监管？
金泽刚：刑法融入社会治理的现实需求和刑法谦抑性之间的紧张关系，决定了“兜底条款”的适用需要严格条件、慎之又慎，加之市场经济对自由社会环境的天然追求，使得刑法不能对经济活动过度干涉，否则可能扼杀证券市场的生存与发展。因此，对于“抢帽子”交易行为的入刑限度，必须以刑法第一百八十二条规定的操纵证券市场罪的构成要件为依据严格把握，行为对法益的侵犯必须达到非用刑法规制不可的程度。尤其是“抢帽子”交易中，对于发布投资建议和咨询意见的行为与造成证券市场混乱之间引起与被引起的关系，应科学论证、合理认定。质言之，这类案件危害行为与损害结果之间的因果关系具有一定的特殊性，进行专业性论证很重要。
李翔：证券市场确实在某些方面存在投资与投机并存的特征，需要自由、宽松的交易环境。刑法具有谦抑性的要求，不应该过多或者过于主动地介入到社会生活当中，特别是经济生活当中。正基于此，刑法上对操纵证券市场罪的成立要求达到“情节严重”的程度，即并非所有符合操纵证券市场的行为都要作为犯罪来处理。
“抢帽子”交易行为违背证券市场自由竞价和供求关系基本原则，具有操纵证券市场的行为性质，但是否所有“抢帽子”交易行为都要作为犯罪来处理，还应考察是否“情节严重”。笔者认为，结合该罪的行为特征，必须考虑行为人行为持续的时间长短、证券交易次数、交易总额、对证券市场波动的影响、行为人非法获利数额等要素综合判断情节是否严重。当然，刑罚只是社会治理的一个手段，而且应该是最后手段。对证券市场的规范，不应当仅仅通过刑罚处罚的方式来实现，应该更多地从前置性行为规范出发，以减少犯罪行为的发生。通过对前置性法律规范以及行业规范的适用，强化证券交易市场前端的监管，证券监管部门及时发现并针对问题，加强资本市场监管和相关制度建设，减少监管漏洞。
顾佳：证券市场是市场经济的重要组成部分，首先必须遵循公平、公正、公开等市场准则。只有建立在法治前提下的自由才是真正的自由，否则只能是违法者的自由有角鳄，而非全体市场投资者所共享的自由。对于市场违规违法行为宇文成龙，在必要时刑法应当介入，如此才能保障证券市场健康发展。但也要注意到，刑事规制只是最后防线，并非唯一手段，需要发挥行政监管、行业自律的重要作用，做到事前有防范、事中有监督、事后有处罚，尽可能将问题解决在刑法之前。就“抢帽子”交易行为规制来讲，证券公司应加强对经纪人违反从业禁止的查处；电视台应完善对嘉宾股评行为的合理限制；交易所应提高发现异常交易的能力；证监会应在行政层面加大对“抢帽子”操纵行为的处罚力度；广大投资者应理性投资、不盲目听信股评希特勒完蛋了。这样各方共同努力，才能守卫证券市场的公平秩序。
问题六：关于案件处理
主持人：该案中，应如何对朱某进行定罪量刑崔俊浩？
金泽刚：该案中，朱某利用担任证券公司营业部证券经纪人的工作便利，在录制电视节目的过程中，对其预先买入的15只股票进行公开评价、预测及推介，并于节目播出后短期内将相关股票抛售杨伊琳微博，且获得了不正当利益，构成“抢帽子”交易行为，应认定为刑法第一百八十二条规定的“以其他方法操纵证券市场”。考虑到其非法获利75.48万余元，应处以五年以下有期徒刑，并处罚金。如果朱某有诸如自愿认罪、积极退赃等从轻处罚情节，在刑罚裁量时应一并考虑。
李翔：朱某的“抢帽子”交易操纵行为符合操纵证券市场的行为特征，非法获利75.48万余元，应评价为“情节严重”，构成操纵证券市场罪。
顾佳：该案中，朱某的行为构成操纵证券市场罪，其非法获利为75.48万余元，应当认定为“情节严重”。法院判处朱某有期徒刑十一个月，按非法获利数额一倍并处罚金76万元，这一量刑幅度是适当的。
专家点评
“抢帽子”交易行为的
法律适用与治理
莫洪宪丨武汉大学法学院教授、博士生导师
近年来，随着证券市场容量的扩大，市场参与主体的增多，证券违法犯罪行为频频发生且花样不断翻新，破坏了金融市场的稳定和公平、公正的市场秩序。当前证券领域刑事法律规范存在一定的滞后性。针对高发的操纵证券犯罪，由于尚未制定专门的司法解释机甲旋风彩色，致使一些新型操纵证券市场的行为如何定性不明确。以行为人预先买入、公开推介而后抛售股票为特征的“抢帽子”交易何以构成犯罪，值得深入探究。
一、“朱某操纵证券市场案”作为指导性案例的背景
2018年7月，最高人民检察院公布第十批指导性案例。其中，“朱某操纵证券市场案”对“抢帽子”交易型操纵证券市场罪的认定提供了样本。对于“抢帽子”交易行为，我国刑法第一百八十二条与证券法第七十七条均未明确规定。能否将之解释为“以其他方法操纵证券市场”这一兜底条款的内容，在理论上有较大争议。
实务上将“抢帽子”交易认定为操纵行为已经成为常态。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十九条第七项与中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）《证券市场操纵行为认定指引（试行）》都明确规定了“抢帽子”交易类型。实际上，从近年来证监会处罚的案件数量来看，证券法第七十七条第一款前三项规定项下的案件数量日趋减少，而适用兜底条款的处罚案件逐渐增多，如何适用兜底条款处罚“抢帽子”交易等新型操纵行为成为焦点问题。2017年4月，证券法修订草案提请全国人大常委会二审。其中，将“抢帽子”交易界定为“对证券及其发行人公开作出评价、预测或者投资建议唐曼柔，并进行反向证券交易”，反映了国家立法层面对“抢帽子”交易类型明确予以规范的趋势。但是，当前对该行为类型的司法解释与部门规章效力层级不高，规范内容粗疏。“朱某操纵证券市场案”是“抢帽子”交易行为构成犯罪的典型案例。最高人民检察院以指导性案例的形式赋予该案参照适用的地位，对于准确把握和认定“抢帽子”交易行为具有重要意义。
二、“抢帽子”交易操纵行为定性的重点问题
第一，如何认定“抢帽子”交易涉案账户实际控制人。操纵行为的认定都始于“自己控制的账户”的认定，账户控制关系是认定操纵证券市场行为的基础。只有在确定账户由行为人实际控制的情况下，才能分析账户的交易行为是否影响了证券价量。为了规避监管，行为人否认对账户的控制关系是一种常态，一般难有客观证据直接证实行为人对账户的控制关系。加上证券交易方式网络化、电子化程度越来越高，证券交易财产流转关系越来越复杂，证券账户的实际控制关系的证明，成为认定操纵证券市场罪的基础。该案认定朱某实际控制涉案三个账户事实的证据，包括供述、司法会计鉴定意见书、证人证言、出入境及国内出行记录、搜查笔录等，采取综合主客观证据相互印证的思路，将证券账户开户信息、交易终端、资金、下单地址、账户名义所有人等事项与当事人的关联，认定账户与当事人控制账户之间交易的趋同性。除了直接证据类型，还包括同为节目嘉宾的证人听朱某本人说过，因此，“知道”其以他人账户买卖股票的传来证据。面对言词证据的多变，司法机关运用多个足以相互印证的客观证据予以补强，排除合理怀疑，使得犯罪事实证据链条清晰充分。
第二，认定“抢帽子”交易获取非法利益的因果性。“抢帽子”交易本质属于信息型市场操纵，即通过有目的、诱导性的“公开荐股”，致使市场投资者按照行为人的预期进行证券买卖，由此操纵证券交易价格或交易量。荐股信息的诱导性与行为人非法获利之间的因果性，是认定“抢帽子”交易的重要内容。该案认定朱某荐股行为的证据采信了证人证言、“情况说明”、QQ聊天记录、证监会调查报告、司法会计鉴定意见等。其中，一类是个别投资人的证言，证明朱某在“谈股论金”节目及本人创建的QQ群有推荐股票的行为，且“推荐信息特征能识别出所推荐的股票”；另一类是朱某任职公司及节目嘉宾的证言，证明其在节目中存在“举例”的情况，这都是为了证明其有“公开评价、预测或者投资建议”的行为。
以上多种证据类型相互印证的方法，是面对操纵行为隐蔽性的证据收集运用手段，但是也并非完全不存疑问。该案的证据链条钭正刚，集中于证明“有荐股行为——实际控制账户交易——非法获利”这一客观事实的存在，并非证明“荐股行为——股价短期内非正常上涨——非法获利”这一因果关系。个人认为，荐股行为是否真正影响了投资人的选择，进而导致股价非正常上涨，是认定“操纵证券市场”的核心问题。这一事实包括：投资人知悉荐股行为所推荐的具体股票；投资人因此作出错误判断；股价短期内非正常上涨，等等。由于投资人众多，因此取证面临较大难题。
对于“抢帽子”交易是否必须产生客观的损害结果？由于行为公开评价、预测等行为与交易价格、交易量之间的因果关系相对抽象，行为人对资本市场投资者决策行为的影响不好量化，实践中，往往对于“抢帽子”交易因果关系的证明采取相对宽松的证明标准。
第三，以兜底条款认定“抢帽子”交易的解释路径。在刑法条文未明确规定“抢帽子”交易的情况下，适用兜底条款处罚该行为涉及刑法解释规则问题长江长多少米。应以同质性解释规则为核心对操纵证券市场罪的“兜底条款”进行限制性解释。“抢帽子”交易操纵的犯罪属性应通过司法解释明确并从严把握入罪标准。在采用“兜底条款”立法技术的刑法分则条文中，个罪的同质性信息理应从该罪的犯罪实质中予以探析孙神州。因此，应当从实质上解释“抢帽子”交易在交易行为模式、违法性上与证券法第七十七条第一款前三项列举的操纵手段具有同质性。操纵证券市场行为违反了证券市场的“三公”（公开、公平、公正）原则，损害了众多投资者的合法利益，不利于市场资源的优化配置。此外，“抢帽子”交易的操纵属性是具有利益冲突信息披露义务的从业人员，通过未披露利益冲突的荐股信息，诱使投资者按照行为人的预期进行资金配置。隐瞒利益冲突既是“抢帽子”交易的外在表现形式，更是其违法属性的核心特征，操纵证券市场行为的本质在于滥用优势非法控制市场。因此，从实质上理解“抢帽子”交易侵害的法益，是该行为适用兜底条款的解释路径。
三、规制“抢帽子”交易操纵行为的完善建议
第一，完善“抢帽子”交易刑事司法解释的规定。最高人民检察院以指导性案例的形式明确了该行为构成犯罪的立场，对认定犯罪的要素作了明确。但同时应认识到，指导性案例与立法、司法解释相比较，全面性不足。未来在证券法修订后，应结合实践对包括“抢帽子”交易的主体问题、账户控制关系认定问题、荐股行为非法获利的认定问题等规定明确具体的认定规则。
第二，明确行政违法与犯罪的界分。在证券法与刑法关于操纵证券市场罪行为类型条款设置高度一致的情况下，如何区分行政违法和刑事犯罪的操纵行为类型，在当前尚不明确。打击操纵证券市场行为需要行政执法、司法机关等通力协作，充分发挥民事行政、刑事三大部门法律的规制作用，但同时也需要明确刑事犯罪的处罚范围，应以实质上侵害法益来限制需罚性，限缩犯罪成立的范围。
第三，综合运用多种措施发现和查处犯罪。应整肃证券账户登记管理秩序，实现真正的“账户实名化”。证券公司应建立“可疑客户”和“可疑交易”的识别与报告系统，对客户身份、资金、交易存疑的情况，及时进行识别、预警和报告。为解决操纵行为发现难的问题，应建立完善大数据和智能分析技纵行术筛查系统，提升发现违法行为线索的效率。